درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس/زمینی که ذمی از مسلمان می خرد /فروعات مسئله

مرحوم سید ره در مسئله 41 می فرماید :

(مسألة 41) : لا فرق في ثبوت الخمس في الأرض المشتراة بين أن تبقى على ملكيّة الذمّي بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلى مسلم آخر، كما لو باعها منه بعد الشراء أو مات و انتقلت إلى وارثه المسلم، أو ردّها إلى البائع بإقالة أو غيرها فلا يسقط الخمس بذلك، بل الظاهر ثبوته أيضاً لو كان للبائع خيار ففسخ بخياره [1] .

ایشان می فرماید : فرقی نمی کند که این شخص ذمی که زمین را خریده است ، زمین را نگه دارد یا نگه ندارد و آن را به مسلمان دیگری بفروشد، در هر دو صورت باید ذمی ، خمس آن زمین را بدهد . این گونه نیست که بگوئیم که اگر ملکیت ذمی ، مستقره باشد ، باید خمس بدهد و اگر ملکیتش غیر مستقره بود و آن را به مسلمان دیگری فروخت و زمین را نگه نداشت، نباید خمس بدهد . اطلاقاتی که فرمود الارض المشتراة من السملم ، شامل هر دو حالت ذمی می شود .

مثلاً اگر زمین را به مسلمان فروخت ، به این ذمی گفته می شود که یک پنجم زمین را باید خمس بدهی و شما حق فروش چهار پنجم را دارید . یا این ذمی بمیرد و این زمین به وارث مسلمانش منتقل بشود باز فرق نمی کند و باید خمس آن را بدهد . دلیل این مسئله هم اطلاقات است .

یا اینکه ذمی متوجه شد که باید خمس بدهد و آمد پیش فروشنده و خواست اقاله کند و اظهار پشیمانی کند و پولش را بخواهد و آن مسلمان هم در این صورت پولش را پس داد و اقاله کند ، باز در این صورت هم ذمی باید خمس زمین را بدهد . وجهش این است که اقاله کاشف از بطلان از اول نیست و ناقل است یعنی از همان زمین اقاله عقد را باطل می کند نه از اول کشف بطلان کند .

اگر بایع مسلمان حق خیار داشت و بیعش را فسخ نمود ، در این جا هم خمس از عهده ذمی ساقط نمی شود . چرا مرحوم سید ره در عبارت « بل الظاهر ثبوته أيضاً لو كان للبائع خيار ففسخ بخياره» ، « بل» آورد و با اقاله فرق گذاشت؟ این طور بیان کردند که در صورت اقاله ملکیت این ذمی لازم بوده است و آن شخص کوتاه آمده است و اقاله نمودند ولی در صورت فسخ ملکیت این شخص ذمی متزلزل بوده است و چون ملکیت ولو متزلزل ،پیدا کرده است ، خمس بر آن عارض می شود.

در این بخش اقاله هم، علماء در حواشی اشکال نکرده اند ولی ظاهراً در برخی از اقوال دیده ام که ممکن است گفته است خمس در جایی است که ملکیت مستقر باشد ولی در حواشی و تعلیقاتی که بزرگان دارند حاشیه ای وجود ندارد .

ممکن است به توان گفت به تناسب حکم و موضوع ، شارع نمی خواهد که کفار قدرت پیدا کنند و در فرضی که زمین دوباره به مسلمان بر گردد قدرتی برای آنها حاصل نمی شود و خمس در جایی باشد که ملکیتش مستقر باشد و زمین به دست ذمی بماند . ولی ما اطلاقات ادله را محکم می دانیم و این وجه را نمی پذیریم .

(مسألة 42): إذا اشترى الذمّي الأرض من المسلم و شرط عليه عدم الخمس لم يصحّ، و كذا لو اشترط كون الخمس على البائع، نعم لو شرط على البائع المسلم أن يعطي مقداره عنه فالظاهر جوازه [2] .

اگر ذمی از مسلمان زمینی خرید و شرط کرد که من خمس آن را نمی دهم ، این شرط صحیح نیست ؛ چون کل شرط خالف کتاب الله و سنة رسوله فهو باطل یا المومن عند شروطهم الا شرطا احل حراماً او حرم حلالاً . پس شرط نافذ است مگر اینکه بخواهد احکام خدا را عوض کند .فلذا این شرط نافذ نخواهد بود. و اگر ذمی از مسلمان زمینی خرید و شرط کرد که باید خود مسلمان (بایع) خمس را بدهد ، این شرط هم باطل است.

نعم ؛ اگر بر آن فروشنده مسلمان شرط کند که از طرف ذمی خمس را بدهد ، در این صورت ظاهر این است که جایز است . چه فرقی بین این دو (قبل از نعم و بعد از نعم ) وجود دارد ؟ در آن جایی که ذمی می گوید بر عهده شمای مسلمان باشد ، این شرط نتیجه هست ولی در آن جایی که می گوید شما از طرف من خمس را بده ، شرط فعل است، و شرط فعل اشکالی ندارد یعنی خمس هست ولی شما آن را اداء بکن و در شرط فعل مخالفت با امر خدا نمی آید . اما در فرض قبلی می گوید که خمسی که بر عهده من است بر عهده من نباشد و بر عهده شما باشد، اصلاً خمس تعلق به مال شما پیدا کند نه اینکه شما از طرف من بده .

در این سند های عقد ازدواج اگر بنویسند که طلاق در دست خانم باشد یعنی حق طلاق برای زن باشد ، این باطل است اما اگر بنویسند که خانم از طرف مرد وکیل باشد برای طلاق ، این اشکال ندارد .

معمولاً این را در عقد نامه ها می نویسند که زن، وکیل مرد باشد در طلاق دادن در شرائط، این چه نوع طلاقی هست؟ طلاق رجعی هست یا بائن؟ اگر رجعی باشد که مرد فردا که مطلع شد می گوید رجعتُ! ، این چه نوع طلاقی هست ؟ این بحثی هست که چه نوع طلاقی هست؟ ظاهراً این نوع طلاق ظهور در طلاق رجعی دارد نه طلاق خلع و مبارات . در جاهایی که حاکم حق طلاق دارد ، طلاق حاکم طلاق بائن است و مرد حق رجوع ندارد اما در جایی که زن وکیل است ، ما دلیلی نداریم که این طلاق بائن است.

(مسألة 43): إذا اشتراها من مسلم ثمّ باعها منه أو مسلم آخر ثمّ اشتراها ثانياً وجب عليه خمسان: خمس الأصل للشراء أوّلًا، و خمس أربعة أخماس للشراء ثانياً .[3]

اگر ذمی زمینی را از مسلمانی خرید و به خود آن مسلمان فروخت یا به یک مسلمان دیگر فروخت و سپس آن زمین را دوباره از مسلمان خرید، بحث این است که ذمی باید دو بار از این زمین خمس بدهد یک بار برای خرید اول و یک بار هم برای خرید دوم . یک پنجمش که خمس نداده بود را اصلاً حق نداشته که به مسلمان بفرشد و دوباره هم که از مسلمان خرید باید خمس چهار پنجم را بدهد . در این جا دو تاحاشیه داریم یکی از امام ره و یکی هم از محقق خوئی ره.

امام ره می فرماید که: این که مرحوم سید ره فرمود که دوباره از مسلمان بخرد ، خمس چهار پنجم را باید بده نه خمس همه را ، این در صورتی هست که ولیّ خمس ، شراء و فروش دوباره ذمی به مسلمان را ندهد اما اگر ولیّ خمس فروش این زمین را اجازه بدهد به مسلمان و از فضولیت خارج بشود ، در خرید دوم هم باید خمس همه را بدهد نه چهار پنجم . پس فتوای سید ره در جایی هست که فروش این ذمی به مسلمان را ولیّ خمس اجازه ندهد.

آقای خوئی ره می فرماید که اگر این ذمی که دوباره به مسلمان می فروشد به مسلمان شیعه بفروشد نه مسلمان غیر شیعه ، در این صورت اخبار تحلیل می گویند که فروشش نسبت به آن خمس هم نافذ است. یعنی خرید آن مسلمان شیعه نافذ است حتی در خمس . یعنی مسلمان بر همه زمین مالک می شود و خمس بر ذمه آن ذمی باقی است و لذا باید ذمی خمس همه را بدهد نه خمس چهار پنجم .

پس فتوای سید ره در غیر این دو صورت است که عرض کردیم . اگر ولیّ خمس اجازه داده باید خمس همه را بدهد و اگر فروش به شیعه بود ، شیعه می توانسته خمس را بخرد و مالک بشود ، در صورت هم ذمی باید خمس همه را بدهد .