درس خارج فقه استاد محمد یزدی

موضوع: طلاق مریض و حکم محلل

بحث در طلاق دادن فردی است در مرض موت قرار دارد. در این مسأله دو فرع وجود دارد که یکی در زمان مورد ابتلاء نیست.

صاحب شرایع هر دو فرع را مطرح می کند. فرع اول این است که اگر کسی با مملوک (أمه) ازدواج کند و بعد در حال بیماری او را طلاق دهد و بعد از طلاق او آزاد و حر شود آیا مانند آنچه در جلسه ی گذشته گفتیم تا یک سال از زوج ارث می برد یا نه. می دانیم مملوک بودن مانع از ارث است ولی اگر حر باشد آیا در فرض فوق از زوج ارث می برد؟

مشابه این مسأله در زمان ما این است که کسی زنی یهودی یا مسیحی که اهل کتاب هستند ازدواج کرده است. در بحث نکاح گفتیم که ازدواج با زن اهل کتاب بلا اشکال می باشد ولی کفر از موانع ارث است و زن اهل کتاب از همسرش ارث نمی برد. حال اگر مرد او را طلاق دهد و زن مسلمان شود و مانع ارث برطرف می شود.

حال همان طور که در جلسه ی گذشته گفتیم اگر زوج فوت شود و همسری از او باقی مانده باشد و طلاق داده شود و عده اش تمام شود زن تا یک سال اگر ازدواج نکند از شوهر ارث می برد. آیا این حکم در مورد کتابیه که مسلمان شده است هم جاری می شود؟ زن هنگام طلاق مانع از ارث داشت ولی در حال فوت زوج این مانع برطرف شده است آیا حکم یک سال در مورد او جاری می شود یا نه.

در حکمِ مسئله بین فقهاء اختلاف است و وجه اختلاف این است که آنچه در روایات در طلاق مریض وارد شده است آیا به ملاک مریض بودن زوج است یا اینکه زائد بر مرض، ملاک دیگری نیز وجود دارد و آن اینکه زوج، قصد اضرار به زوجه هم داشته باشد.

البته در روایات نیامده است که زوج قصد اضرار به زوجه را داشته باشد ولی استظهار عرفی این است که انسان مریضی که در حال فوت است اگر زنش را طلاق دهد این به سبب محروم کردن زن از ارث است. شارع هم برای اینکه جلوی ضرر کردن زن را بگیرد حکم کرده است که زن تا یک سال از شوهرش ارث ببرد.

به هر حال چون در روایات نیامده است که فلسفه ی این حکم تعبدی چیست و آیا این است که اگر به صرف اینکه زوج در مرض موت همسرش را طلاق دهد او تا یک سال از شوهر ارث می برد یا اینکه شوهر قصد اضرار به زوجه را هم داشته باشد لذا علماء در فتوا متفاوت عمل کرده اند.

به نظر می آید که می توان به اطلاق ادله عمل کرد و حکم کرد که زن در مورد مسأله از زوج ارث می برد. به هر حال زوج در حال کفر زوجه را طلاق داده و او طبیعی است که از زوج ارث نمی برده ولی حال که مسلمان شده است این مانع برطرف شده و او تا یک سال ارث می برد. شهید نیز در مسالک همین قول را تقویت کرده است. اضافه می کنیم که ملاک در روایات صرفا طلاق در مرض موت عنوان شده است و ما زائد بر آن که همان قصد اضرار به زوجه است محل شک است که در حکم مدخلیت دارد یا نه و اصل، عدم مدخلیت آن در حکم است.

نقول: شاید طلاق هم ملاک حکم شرعی نباشد بلکه زوجیت ملاک باشد. زیرا یکی از انواع ورثه زوجه است و زوجه بما هو زوجه از زوج ارث می برد.

مسأله ی بعدی این است که ما در جلسات گذشته گفتیم که زوجه بعد از طلاق سوم بر زوج حرام می شود و احتیاج به محلّل است و آیه ی شریفه و روایات، دلالت قطعی بر این مسأله دارند. آیه ی شریفه می فرماید: ﴿فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ‌ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾[1]

در محلّل شروطی وجود دارد. یکی از آن شروط بلوغ زوج است (هرچند در اصل نکاح بلوغ شرط نیست و دو کودک را می توان به عقد هم در آورد ولی در محلّل این شرط وجود دارد.)

شرط دیگر این است که محلّل با زوجه مواقعه کند همان گونه که در روایات آمده است: وَ تَذُوقَ‌ عُسَيْلَتَهُ‌ وَ يَذُوقَ عُسَيْلَتَهَا[2] یعنی هر دو از هم لذت ببرند.

حال اگر محلّل بالغ نباشد ولی مراهق باشد یعنی شهوت جنسی را بتواند حس کند و قدرت بر مباشرت داشته باشد ولی انزال ندارد. آیا کافی است؟

بسیاری از فقهاء قائل به جواز شده اند زیرا کلمه ی ﴿تَنْكِحَ‌﴾ کنایه از قدرت بر مباشرت است که در این مورد وجود دارد.

چند روایت نیز بر این موضوع دلالت دارد.

در روایتی که از اهل سنت است می خوانیم: روى سفيان بن عيينة، عن الزهري، عن عروة، عن عائشة أنها قالت: أتت زوجة رفاعة بن مالك إلى النبي- صلى الله عليه و آله- فقالت: طلقني رفاعة، و بتَّ طلاقي (من را سه طلاقه کرد)، و تزوجت بعبد الرحمن بن الزبير و أنا معه مثل هدبة الثوب، (هدبة در لغت به معنای شاخه هایی است که از درخت بر می گردد و بالا نمی رود. همچنین به مژه های چشم که روی چشم افتاده است اطلاق می شود. همچنین «هدب الرجل» یک نوع عیب در مرد است که ظاهرا در قدرت بر مباشرت ایجاد مشکل می کند.) فقال‌ النبي صلى الله عليه و آله: «أ تريدين أن ترجعي الى رفاعة أم لا؟» فقالت: نعم. فقال: «لا، حتى تذوقي عسيلته و يذوق عسيلتك»[3]

این موجب شده است که جمعی صرف انجام نکاح و لذت دو طرفه را کافی دانسته اند و انزال را شرط ننموده اند و قائل هستند که در اصل کلمه ی نکاح بیش از مقدار لذت وجود ندارد. بنا بر این مراهق که بالغ نشده است اگر می تواند از زوجه لذت ببرد می تواند محلّل باشد.