درس خارج فقه استاد محمد یزدی

موضوع: طلاق خلع

در آیه ی 229 سوره ی بقره به طلاق خلع اشاره شده است آنجا که می فرماید: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقيما حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾[1] در این آیه از کلمه ی «فداء» آمده است ولی خلع را نمی توان با لفظ «فادیتک» ایجاد کرد.

به هر حال برای طلاق خلع را باید با لفظ «خالعتک» انشاء نمود و در روایت بنت قیس نیز به همین کلمه اشاره شده است.

همچنین به حکم دو روایت صحیحه و دو روایت حسنه که در جلسه ی گذشته خواندیم لازم نیست بعد از خلع از کلمه ی «طلاق» هم استفاده کرد. البته یک روایت مخالف وجود دارد که آن را نیز بررسی کردیم و گفتیم که جدای از ضعف سند تاب مقاومت در مقابل روایات صحیحه و حسنه را ندارد.

سایر کلمات دالّ بر بینونت بین زن و شوهر مانند «باینتک» هرچند در میان اهل سنت رایج است ولی در فقه ما صحیح نیست.

حال باید دید که خلع ماهیتا فسخ است یا طلاق می باشد. صاحب شرایع در یک طرف و شیخ و دیگران در طرف دیگر می باشند.

توضیح اینکه طلاق در عالم اعتبار انشاء و ایجاد می باشد و یک رهایی را به وجود می آورد بنا بر این در آن قصد انشاء باید وجود داشته باشد و به صیغه ی گذشته هم نباید باشد و با لفظ «انتِ طالق» ایجاد می شود ولی فسخ در واقع باز کردن گره موجود و یک نوع از بین بردن چیز موجود است. در عیوب خاص مرد و زن که در باب عیوب مطرح شده است از لفظ فسخ نکاح استفاده می کنند (و بعضی گفته اند که با توافق هم می توانند از هم جدا شوند که به نظر ما صحیح نیست). ولی طلاق امر موجود را معدوم نمی کند بلکه در عالم اعتبار وصفی را برای زن ایجاد می کند از این رو طلاق فقط به دست مرد است به دلیل «الطلاق بید من اخذ بالساق» اما فسخ علاوه بر مرد به دست زن نیز هست.

حال اگر کسی طلاق را با لفظ مربوط به «خلع» ایجاد کند این کار ماهیتا فسخ است یا طلاق؟ ثمره ی آن این است که اگر طلاق باشد تا سه بار اگر این کار را بکنند احتیاج به محلّل دارند. اما اگر فسخ باشد چنین نیست.

به هر حال هر یک از علماء برای خود ادله ای را ذکر کرده اند. شیخ قائل است که فسخ است و صاحب شرایع و سید مرتضی آن را طلاق می دانند. البته در روایت بنت قیس لفظ طلاق وجود دارد که بحث است آیا این از باب «قضیة فی واقعه» است یا اینکه چون در محضر پیغمبر اکرم (ص) بوده است از آن می توان یک قاعده ی کلی به دست آورد.

شاهد دیگر این است که طلاق به دست مرد است و با آن نمی توان به شکل معاوضه عمل کرد ولی خلع به شکل معاوضه است چون زن مهر را می دهد و در ازای آن تقاضای طلاق می کند.

به هر حال احتیاط در این است که ماهیّت خلع همان طلاق باشد و برای سومین بار اگر اتفاق افتد احتیاج به محلّل دارد.

در اینجا فروعاتی مطرح می شود:

یک فرع این است که اگر زن با هزار دینار که به مرد می دهد تقاضا کند که او را طلاق دهد و مرد هم او را طلاق خلع دهد نه خلع واقع می شود نه طلاق زیرا آنچه زن تقاضا کرده بود طلاق بود و آنچه مرد انجام داد خلع می باشد. خلع و طلاق دو ماهیّت جداگانه دارند زیرا طلاق ایجاد است و فقط به دست مرد است و شرایط خاصی دارد که از جمله حضور عدلین است ولی در خلع چنین نیست بلکه مشروط به اظهار نارضایتی زن است و با بذل مال توسط زن انجام می گیرد.

همچنین اگر زن بگوید که من مهرم یا فلان مبلغ را به تو می دهم تا از هم جدا شویم ولی مرد او را با شرایط طلاق دهد مانند فرع قبلی نه خلع انجام می گیرد و نه طلاق. زیرا مرد که عوض را از زن می گیرد باید او را طلاق خلع دهد و نمی تواند طلاق دهد.