درس خارج فقه استاد عباسعلی زارعی‌سبزواری

موضوع: دلیل دوم از آشیخ حسین حلی

(خودم: به نظر می رسد احراز لازم نیست مگر زمانی که علم سابق داشته باشیم و لذا الان باید فراق یقینی حاصل کنیم. یعنی احراز قابلیت لازم نیست مگر اینکه حالت سابقه‌ی ما فی الید طوری باشد که قابل تملک نباشد که در این حالت احراز لازم است)

بحث درباره این بود که آیا قاعده‌ی ید تنها در مواردی جریان دارد که علم داشته باشیم به اینکه ما فی الید قابل تملک است یا اینکه قاعده‌ی ید به مجرد استیلا دلالت بر ملکیت دارد حتی اگر احتمال[1] بدهیم که این مال قابلیت برای تملک را ندارد.

0.1- دلیل دوم از آشیخ حسین حلی:

دلیل دوم مربوط به آشیخ حسین حلی است که از فرمایشات محقق نائینی و محقق اصفهانی استظهار کرده است. حاصل این استدلال آن است که مدرک قاعده‌ی ید (یعنی ملاک اماریت ید برای ملکیت ما تحت الید) عبارت است از ید و استیلای بر شیء که در جامعه غالبا ید و استیلای مالکی است در مقابل احتمال بقای این شیء در تحت ملکیت مالک گذشته‌ی آن. به تعبیری دیگر عرض می کنیم که وجه و فلسفه‌ی اماریت و طریقیت ید برای ملکیت ما فی الید آن است که ید بر اشیاء غالبا ید ملکی است؛ لذا اگر در خصوص یک موردی ید بر شیء غالبا ملکی نبود این ید از اعتبار ساقط می شود. مثلا ید و استیلای بر اشیاء در بازار مسلمین غالبا ید و استیلای ملکی است و چون غالبا استیلا ملکی است ید افراد در بازار مسلمین حجت و طریق برای اثبات ملکیت است. و اما درصورتیکه مالی از اموال قبلا وقف بوده و در تحت استیلای اشخاص به عنوان مال وقفی بوده است ید فعلیه بر چنین اموالی در صورتی غالبا ملکی است که غالبا مسوغات بیع این مال وقفی محقق باشد، و اما اگر عروض و طروّ مسوغات برای بیع مالی که قبلا وقفی بوده است اغلبی نباشد بلکه مساوی و یا اقلی باشد نمی توانیم بگوئیم غالبا ید و استیلای بر این مال به نحو ملکی است، و لذا زمانی که غالبیت این ید در خصوص این مال وقفی برای مالکیت آن برای صاحب ید منتفی شد اماریت آن هم برای اثبات ملکیت فعلیه‌ی آن برای آقای مستولی متنفی می شود. بنابراین در مواردی که احراز قابلیت تملک بشود استیلا اماره‌ی ملکیت است چون در این موارد غالبا ید ملکی است، اما در مواردی که احراز قابلیت تملک نشود چون ید غالبا ملکی نیست و معلوم نیست ید ملکی باشد این ید اماریت و طریقیت ندارد.

0.1.1- اشکال استاد به نظر آشیخ حسین حلی:

این استدلال از جهاتی قابل خدشه است که خود این بزرگواری که آن را از کلام محقق نائینی استظهار کرده وجود این مناقشه را پذیرفته است.

اولا: این استدلال مبتنی بر این است که غالبیت در موارد ید علت حجیت ید معرفی شده باشد در حالیکه هیچ دلیلی وجود ندارد که غالبیت در موارد ید برای مالکیت علت اماریت و حجیت ید نسبت ما فی الید معرفی شده باشد. بلکه نهایتا این غالبیت حکمت این مسئله می تواند باشد و وقتی حکمت شد تخلف این غالبیت در بعضی موارد مثل مورد بحث ما مضر به اماریت ید نخواهد بود (فرق است بین جائی که علت باشد و جائی که حکمت باشد. علت تعمیم دارد اما حکمت تعمیم ندارد)

ثانیا: بر فرض که بپذیریم غالبیت برای ید علت حجیت آن است، مقصود از این غالبیت غالبیت نوعیه است نه غالبیت شخصیه؛ به این معنا که نوع استیلائات بر اشیاء استیلائات مالکیه است و اگر نوع استیلائات غالبا مالکیه بود، برای اثبات اماریت ید نسبت به ما فی الید کافی است مطلقا، هرچند در بعضی موارد این غالبیت منتفی باشد. (به عبارت دیگر یعنی لو سلمنا، غالبت نوعیه ایدی نسبت به ملکیت علت باشد برای حجیت ید، اگر این غالبیت نوعیه محقق بود چنانچه در خصوص موردی منتفی شد مانع از حجیت ید نمی شود)

0.2- دلیل سوم از محقق عراقی در نهایۀ الافکار

دلیل حجیت و اعتبار ید و اماریت آن برای ملکیت، یک دلیل لبی با عنوان بناء عقلاء است و در ادله‌ی لبیه باید به قدر متیقن اکتفا شود و قدر متیقن از بناء عقلاء بر اماریت ید آنجائی است که ما علم به عدم قابلیت ما فی الید در گذشته برای تملک نداشته باشیم، لذا نهایت چیزی را که ادله‌ی اعتبار ید یعنی بناء عقلاء ثابت می کند آن است که چنانچه ما فی الید در گذشته عدم قابلیتش برای تملک محرز نبود در نتیجه قابلیتش برای تملک در حال حاضر محرز است و ید اماره و حجت بر ملکیت می باشد؛ و اما اگر عدم قابلیت این مال در گذشته برای تملک محرز شد در نتیجه الان شک داریم که آیا قابلیت برای تملک حاصل شده است یا خیر نتیجه آن می‌شود که دلیل قاعده‌ی شامل آن نگردد.

0.2.1- اشکال استاد به نظر محقق عراقی:

در بیانات گذشته عرض شد[2] که اگرچه بناء عقلاء دلالت دارد بر اینکه اگر مالی تحت ید کسی بود ملک او می باشد و به تعبیری بنای عقلاء حکم به ملکیت مالی است که در ید است برای ذی الید، لکن این بناء عقلاء توسط شارع مقدس مورد امضای لفظی علی وجه الاطلاق واقع شده است و لذا دلیل از حالت لبی محض بودن خارج شده و می توان به اطلاق آن تمسک کرد. (این یک نکته‌ی کلیدی است در بحث اصول)

0.3- نظر نهائی استاد در مورد تنبیه نهم:

فعلیهذا نتیجه این می شود که ما دلیلی برای اعتبار احراز قابلیت ما فی الید برای تملک نداریم. لذا قاعده‌ی جاری می شود حتی در مواردی که قابلیت مال برای تملک احراز نشده است حتی اگر شک داشته باشیم.